Endüstri devrimiyle gelen üretim artışı, aslen yine üretime yönelik yapılarla beraber büyük işçi sınıfının doğuşuna neden olmuş, kırsaldan göçün artışı ile şehirlerin de çehresini değiştirmeye başlamıştı. Devrimin ilk yansımaları da bu nedenle öncelikle imar kanunularının çok daha kapsayıcı ve detaylı hale getirilmesiyle kendini gösterdi. Yeni bir Dünya kuruluyordu ve onu inşa edecek büyük bir inşaat sektörü ortaya çıkmıştı. Prof.Uğur Ersoy’un da vurguladığı gibi tarihin dahi mimar-mühendisleri ve yapım ustalarının sayısı bu ihtiyaca karşılık verecek miktardan uzaktı. Önce eğitim kurumları ile sıradan insanların da eğitilerek, bu açığın kapanması sağlanmalıydı. Dehaya dayanan “saygıdeğer” yapım ustaları devri kapanırken, ortaya çıkan boşluğun doldurulması için düzenleyici kurumlar (ICE, AIA, RIBA vs) ve bu kurumlarca düzenlenecek, kanunlarla sınırlandırılmış tip inşaat sözleşmelerine gereksinim ortaya çıkmıştı. İnşa işinin tabana yayılması ile aynı futbol oyununda olduğu gibi işleri düzene sokucu kurallar gerekliydi artık.
Tip Sözleşmeler Ortaya Çıkıyor
Reg Thomas’ın da haklı olarak belirttiği gibi(*) “sonucunda bugün kullandığımız sözleşme şartları 19.yüzyılda hazırlanmış dökümanlara, inşaat işleri ile ilgili kanunların dayanağı da endüstri devriminin mahkeme ve tahkimlerinin içtihatlarına dayanmaktadır.”
İlk tip sözleşme olarak adlandırılabilecek inşaat sözleşmesi de 19. yüzyılın sonunda, 1888 yılında, AIA (American Institute of Architects - Amerikan Mimarlar Enstitüsü) tarafından yayınlanan Uniform Contract (Tektip Sözleşme) oldu. Tektip sözleşmeler hızla büyüyen inşaat endüstrisine pek çok ek fayda getiriyordu; ülke çapında tutarlılık ve öngörülebilirlik, tarafların karşılıklı beklentilerini sınırlamak, riskleri ve sözleşme hazırlama maliyetlerini düşürmek, ihtilaflarda avukatlık ve mahkeme masraflarını azaltmak, hukuki boşluk bırakmamak, hepsinden de önemli olarak kanunun çizdiği çerçeve içinde kalmak gibi.(**)
Her ne kadar ICE (Institute of Civil Engineers - İnşaat Mühendisleri Enstitüsü) Londrada 1818 yılında kurulmuş olan ilk profesyonel meslek örgütü olsa da, İnşaat mühendisliği sonucunda kurumsal bir yapı olarak mimarlıktan çok daha sonraları adlandırılmış bir meslek olarak ortaya çıktığından, tektip sözleşmelerde de başı öncelikle mimarlık kurumları çekiyordu. Endüstri devrimi öncesi mühendislik ve mimarlık disiplinlerini birbirinden ayırmak doğru bir yaklaşım olmaz. AIA’nın tektip sözleşmesine İngilizlerin yanıtı 1909 yılında RIBA Sözleşmesi (Kraliyet İngiliz Mimarlar Enstitüsü) ile gelmişti. RIBA bu tektip sözleşme ile kullanılan dilin kesinliğini arttırmayı, tarafların ihtiyaçlarına daha iyi yanıt vermeyi ve kıyas ile değerlendirmeye yönelik olarak ortak bir yapı kurmayı hedefliyordu. Yine de Standard Ölçüm Metodu RIBA sözleşmesine 1920’lere kadar girmeyecekti. Aynen futbolda olduğu gibi inşaat endüstrisinde de rekabet kızışmaktaydı.
AIA, 1911 yılında günümüzde 17.baskısı yapılmış ve halen kullanımdaki en uzun süreli inşaat tip sözleşmesi olan AIA Sözleşmesinin ilk baskısını yayınladı. AIA’nın bu sözleşmesinde, projelendirme, ihale ve işlerin denetim ve gözetimi “yüce” bir mimar tarafından yapılmaktaydı. İhtilaflarda da İlk Karar Verici olan bu “mimar”ın yetkisi dışına bırakılan çok az noktada mahkemeye başvurmaya izin verilmişti. Aynen futboldaki penaltı kuralına gerek duyulmadığı zamanlardaki gibi, aynı zamanda bir “centilmen” olan “mimar” varken başka bir karar verici mekanizmalara gerek duyulmayacağı öngörülüyordu. “Modernleşme” ile bu güzel günler de geride kalacaktı!
Futbol oyun kurallarında, 1891 yılına kadar anlaşmazlık durumunda takım kaptanlarının sorunu çözeceği düşünülüyor ve iki kaptanın centilmence uyuşacakları varsayılıyordu. Daha sonra bu kaptanların yerini takımlar tarafından belirlenen iki dış hakem aldı. Ancak tartışmalar o kadar uzuyordu ki, bu durum seyircilerin sabırsızlanmalarına ve takımların oyundan soğumalarına neden oluyordu. 19.yüzyıl sonunda, takımlarca belirlenen bu iki saha dışı hakem, federasyonca belirlenen çizgi hakemlerine dönüşmüştü. Tüm son kararlar da tek yetkili orta hakeme bırakılmıştı. Zaman kısıtları ve rekabet koşulları hızlı çözüm yollarının önünü açmıştı. İngiliz oyun kuralları 1930’lardan sonra tüm dünyada benimsenir hale gelecek uluslararası oyun kurallarına dönüşecekti.
II.Dünya Savaşı sonuna kadar AIA beşinci, RIBA da üçüncü baskıya gelmişti. RIBA 1963 yılından sonra JCT (Joint Contracts Tribunal) sözleşmesi olarak yoluna devam edecekti. Aslına bakarsanız aynı futbol kuralları gibi inşaat sözleşmeleri de uluslararası rekabet ortamında ülkesel tektiplikten uluslararası tektipliğe doğru beraberce evrilmekteydi. Popülerliği nedeni ile bu evrimde de başı futbolun çektiğini söyleyebiliriz.
ICE, kuruluşununu üzerinden ancak 127 yıl geçtikten sonra 1945 yılında bir tek tip sözleşme örneği ile ortaya çıkmış olsa da, uluslarası inşaat sektörünün geleceğini domine etmeyi başaracaktı. İki Dünya savaşı ve AIA ile RIBA örnekleri ve bunların oluşturduğu içtihat, ICE’ye çok başarılı bir sözleşme hazırlama olanağı tanımıştı. ICE sözleşmesi kısa sürede popüler olarak özellikle altyapı ve mühendislik işlerinde kullanılmaya başlandı. Aradan geçen zaman ve edinilen tecrübelere uygun olarak ICE tip sözleşmesi, Savaş ile Sıradışı Trafik koşulları gibi maddelerin yanında, zamanın ruhuna uygun olarak işçi haklarını çok daha geniş olarak gözetmesi ile önce çıkıyordu. Örneğin artık “Mühendis” olarak adlandırılacak gözetmen ve denetim unsurunun görevleri arasına işçi ücretlerinin müteahhitçe ödendiğinin denetlemesi de eklenmişti.
Amerikan AIA ya da İngiliz RIBA ve ICE olsun, hepsinin ortak yanı öncelikle yerel ihtiyaçlar için ve İngiliz Teamül (ya da İçtihat veya Örf Adet) Hukuku’na (Common Law) uygun olarak hazırlanmış olmalarıydı; aynen futbol oyun kuralları gibi. Sonuçta endüstri devrimi, aslında başladığı ülkenin kurum ve kurallarını her alanda dünyaya yaymaktaydı. ICE’nin başarılı 1945 versiyonu, birkaç ilave ile ACE (Association of Civil Engineers - İnşaat Mühendisleri Birliği) tarafından 1956 yılında uluslararası projeler için tip sözleşme olarak yayınlandı. II.Dünya Savaşı sonrası tüm dünyayı imar etmek üzere yayılmakta olan dev İngiliz şirketleri için bir koruma şemsiyesi gerekliydi. En önemli değişiklik artık uluslararası nitelik kazanan sözleşmeye “Hakim Hukuk” maddesinin eklenmesi oldu. Yani uluslararası şirketler, savaşta harap olmuş Dünya’nın geri kalanını yeniden “imar” ederken, ortaya çıkacak uyuşmazlıkları başka bir ülkenin kanunlarına göre çözebileceklerdi. Şirketlerin çıkarları “geri kalmış” ülkelerin hukukuna terk edilmemeliydi.
FIDIC’in doğuşu
Bir yıl sonra 1957’de de FIDIC (Federation Internationale Des Ingeniurs-Conseils - Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu) ACE’nin bu uluslararası şeklini neredeyse birebir sahiplenerek FIDIC tip sözleşmesini oluşturdu. Baskının kapak rengi kırmızı olduğundan halen farklı versiyonları kullanılmakta olan bu sözleşmeye “kırmızı kitap” adı o zaman takılmıştı. Her ne kadar merkezi Cenevre olan FIDIC Roma Hukuku temelli bir ülkede kurulmuş olsa da, İngiliz hukukunu temel alan bir metni benimsemişti. Uluslararası sözleşmeler ihtiyaç gereği olarak çift dilli olmaya başlayınca ACE metnine bir de “Geçerli Dil” maddesi eklenmişti ki burada amaç tarafları genellikle metnin özgün dili olan İngilizceye yönlendirmekti. FIDIC sözleşmesinde Uyuşmazlıkların Halli maddesi uyarınca belirlenecek hakemlerin seçimleri de artık ICC (International Chamber of Commerce - Uluslararası Ticaret Odası) kurallarınca yapılacaktı.
Yani futbolda başlangıçta kaptanlara sonra her iki tarafı temsil eden dış hakemlere verilmiş görev nasıl sonuçta federasyonun atadığı hakemlere kaldıysa, inşaat sözleşmelerinde de hakemleri ICC kurallarınca atama şartı gelmiş oluyordu.
Hakim Hukuk, Hakemler ve Geçerli Dil maddelerini yeterli görmeyen uluslararası şirketler, BM’nin 1958 New York Konvansiyonu ile işlerini daha sağlama aldılar; alınan karar gereği, imzacı ülkeler uluslararası tahkim kurallarını yerel kararlar gibi uygulamakla yükümlü kılındılar. (Türkiye bu konvansiyonu 1991 yılında imzalamış olsa da, ancak 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Kanununun 2007 yılında kabulü ile uygulama alanı bulabilmiştir.)
NEC ile oyunun kuralları değişiyor
Aradan geçen yaklaşık 40 yıllık süreçte detaylı tahkim usulleriyle uzayan karar süreçleri ve büyüyen maliyetler, ne yazık ki endüstrinin beklentilerini karşılamaktan uzak kaldı. ICE bu soruna kendi tip sözleşmesi yerine farklı ödeme şekli sunan tamamen modüler yeni bir sözleşme tipi NEC (New Engineering Contract) ile cevap verdi. Yeni sözleşme, işverene metraja dayalı, götürü bedelli, bütçe hedeflemesi ve maliyet artı kar gibi altı ayrı ödeme yöntemi esnekliği getirirken, tahkimden tamamen farklı, projenin başında atanan hakemlerden oluşan DAB (Dispute Adjudication Board - Uyuşmazlık Çözüm Kurulu) sistemini de entegre ediyordu. DAB hakemleri tahkim hakemlerinden farklı olarak, devrimci bir yaklaşımla taraflarca projenin başında belirlenecek ve masrafları bölüşüldüğünden tarafsız hareket etmekle yükümlü olacaklardı. Böylece uyuşmazlık ortaya çıkana kadarki tüm aşamaları takip ederek daha hızlı bir karar alma mekanizması olarak çalışacaklardı. DAB süreci işverenin ödemelerinin durması için neden teşkil etmediğinden projenin yürümeye devam etmesinin önünde bir engel de teşkil etmiyordu. Tipik bir “önce öde sonra tartış” yöntemi yaratılmıştı. Bu yöntemin ilk önemli denemesi gecikme şansı olmayan Londra Olimpiyat Oyunları projelerinde başarıyla uygulandı. Aynen değişen futbol kurallarında olduğu gibi, oyun devam ederken pozisyonlar durdurulmayacak, devamında VAR vasıtası ile yapıldığı gibi tartışılabilecekti. İlk kez inşaat sözleşmeleri futbol oyun kurallarının önüne geçmişti.
NEC’in devrimci yaklaşımı ile zemin kaybeden FIDIC’in ilk cevabı, 1995 yılında tasarımı müteahhite bırakan ve götürü bedelli ödeme alternatifi sunan Turuncu Kitap ile geldi. 1999 yılında da EPC (Engineering Procurement Construction - Mühendislik Tedarik İnşaat) alternatifinin eklenmesi ile ünlü Gökkuşağı Süiti doğmuş oldu. EPC müteahhite anahtar teslim tamamlama yanında sınırlı süreli işletme zorunluluğu getiriyor, her tür öngörülemeyecek riski bile üstlenmesini sağlayarak işverene kılçıksız bir tesis vadediyordu; atan bedeller karşılığında tabii ki. FIDIC sözleşmeleri temelde tasarım ilişkisine dayalı iken, NEC sözleşmeleri ödeme ilişkisi temelinde farklılaşıyordu.
Tip sözleşmelerdeki rekabet günümüzde halen hızla devam etmekte. Rekabetin futbol olsun inşaat sektörü olsun kaliteyi arttırdığı da yadsınamaz bir gerçek. Yine de hangi alan olursa olsun, kuralı koyanın avantajı ele geçirdiğini unutmamak gerek. Özellikle ödeme ve teslim yöntemleri ile ilgili olmak üzere modern sözleşmelerdeki farklılaşmaları bir başka yazıya bırakarak Simon Kuper’in ünlü sözü ile noktalayalım : ”Futbol asla sadece futbol değildir.”
Ender Şenkaya
İnş.Y.Müh.
Kasım 2019
Kaynaklar:
(*) Reg Thomas, Construction Contract Claims, Second Edition 2001, Palgrave
(**) Joseph A. Demkin, The Architect's Handbook of Professional Practice, American Institute of Architects
(***) Nael G. Bunni, The FIDIC Forms of Contract, Third Edition Blackwell Publishing, 2005
(****) FIFA.com From 1863 to the Present D